刑法中的国家工作人员定义，是最难也是最为复杂的刑法问题，不仅涉及总则与分则的关系，而且涉及到刑法中贪污贿赂罪、渎职罪等几十个罪名，不仅以真正身份犯决定罪与非罪、此罪与彼罪的界限，而且也会成为加重处罚的身份。尤其是，随着近年来国家反腐败、反渎职力度加大，国家工作人员定义的理论与实践价值得以凸显。

　　如果刑事立法在有关国家工作人员的定义上存在模糊、抽象问题，而刑法理论也没有结合具体个罪所保护的法益去合理诠释这种定义，那么国家工作人员定义在具体适用上经常会造成不合理现象：在一个刑法不想谦抑、规范目的也没有明确法理支撑的情况下，立法上充满混沌的定义，可能会导致国家工作人员定义的膨胀，以至于司法实践扩张认定国家工作人员的情况也屡见不鲜。在一个追求刑法谦抑、提倡刑罚文明的时代，我们必须严肃对待刑法中“国家工作人员”的定义，以达成保护法益与预防犯罪之目的。遗憾的是，有关国家工作人员的定义，不论是对国家工作人员之本质的抽象论述，抑或是针对具体个案的个别分析，不仅在司法解释中存在着分歧，而且在刑法学界十分有限的研究成果中，国内学界大都在为如何认定国家工作人员的范围而努力，资料也相对陈旧。但尚无学者 　　本文认为，我国《刑法》第93条有关国家工作人员定义，属于刑法中的一般条款，目的在于指导分则个罪中国家工作人员的认定，这一抽象定义须结合个罪所保护的法益进行具体化分析。全文的论证脉络如下：文章首先理清国家工作人员界定根据的各种学说，并提出这种定义应立足于区别的功能说界定。依此为理论根据，本文结合国家工作人员在个罪中的不同规范意义及不同之个罪保护法益，主张一种“区别对待”的国家工作人员定义，并对该定义如何适用分则个罪进行了教义分析。一、国家工作人员定义的理论根据新说 　　（一）国内学界有关国家工作人员定义根据的分歧 　　国家工作人员在刑法分则中不论属于构成要件符合性意义上的行为主体、行为客体，抑或加重的条件，都体现了国家对国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪或妨害国家工作人员执行公务所实施犯罪加重处罚的刑事政策。问题是：这种加重处罚的理论依据是什么，是国家工作人员的身份，还是国家工作人员的职务行为，抑或两者兼而有之，学界对此存在着不同观点。 　　一是身份说。这是身份刑法的观点。这一观点立足于行为人是否具有国家工作人员的身份，凡是具有国家工作人员身份的，才属于国家工作人员。相反，即使从事公务活动，但并不具有国家工作人员身份的，也不属于刑法中的国家工作人员，比如，国家机关雇佣的辅警和汽车驾驶员等，因并不具有国家工作人员的身份，并非国家工作人员。 　　二是功能说。这乃职务刑法之观点，也是我国目前学界通说。该观点认为，国家工作人员作为一种法定身份，本质上乃是从事公务，着重于职务行为是否为公务而定，至于是否取得行政法上公务员之资格、职位等，则非所问。即使不具有国家工作人员身份，但从事公务的，也属于国家工作人员。相反，具有国家工作人员身份，但从事机械性的或肉体性的劳务，则不属于国家工作人员，如不具有管理权限的教师或从事诊治工作的医生等。 　　三是复合说。该观点认为“身份”与“公务”是一种“你中有我，我中有你”的关系，认定国家工作人员首先需要依据其是否具有国家工作人员身份，然后在该身份的基础上，把从事公务活动的人，解释成为国家工作人员。 　　（二）对当前各学说的批判 　　早期学者把职务犯罪的不法内涵界定为勤务义务违反说或职务义务违反说，即国家工作人员因违背其应履行的勤务或职务义务而具有不法内涵，这是从国家与国家工作人员的内部关系来定位职务犯罪的不法内涵，因此，学界对国家工作人员定义多坚持身份说。但在法益侵害说取代义务违反说而成为犯罪本质的标准后，这一学说就存在着重大理论缺陷： 　　其一，不符合职务犯罪的发展态势。刑法必须是社会的，尽管社会并不能回答刑法解释的正当性这一价值判断问题，但却是解释者认知中的真正规则，为解释者提供事实根据，从而使客观解释成为可能。随着国家任务社会化，国家将行政过程中的部分功能转由私人执行（如民办教育等），民间参与政府各项行政的机会大幅增加，国家工作人员不再局限于任职于国家机关的人员，即使任职于民间机构，亦有可能因为协助或代替政府执行公共事务，而有从事公务的职能，如村委会人员协助政府拆迁等。在这种时代背景下，如果仍单纯以身份为界定国家工作人员的标准，就会使刑法与社会之间产生割裂。 　　其二，不符合职务犯罪的不法内涵。职务犯罪的不法内涵不仅包括违背国家工作人员应恪守的义务，而且会伤害到一般民众对国家的信赖感情。比较而言，后者更为重要，因为国家工作人员资格只是一种不法要素（物的要素），而非罪责要素（人的要素），是否接受国家功能的转移并执行该功能，无疑是成立国家工作人员资格的必要前提。单纯就国家与国家工作人员之间任命关系的内部法律形态，并不能充分说明行为人与行为不法之间的特殊关联，这种关联只有依据国家与公民之间的信赖关系才能予以理清：一方面，当前职务犯罪已非以往时代的身份或阶级犯罪，不是身份决定公务，而是公务决定身份；另一方面，即使具有身份的国家工作人员，如果未承担从事公务功能，则不会侵犯到国家法益，则无法成为职务犯罪的适格行为主体。既如此，身份说以身份来说明职务犯罪的不法内涵，就存在着逻辑混乱。 　　其三，无法满足职务犯罪之法益保护的要求。刑法的目的在于保护法益，判断某一行为主体是否为国家工作人员，尚需以刑法保护的法益为基础，结合其所从事的活动予以认定。以村支部书记协助拆迁为例，他虽然不服务于国家机关，但其依法令从事公共事务而具有法定权限，因其履行的是法定的国家任务，涉及国家工作人员对国家的忠诚关系或国家与民众之间的信赖关系，应被认定为国家工作人员。相反，事业单位中的大学教师虽具有国家工作人员身份，从事的乃是教学、科研活动，并非招生、财务等公共事务，可能违背职务义务，但并不侵害职务犯罪所保护的法益，则非为刑法中的国家工作人员。可见，身份说那种完全不顾职务犯罪的法益保护，而单纯地从积极的法秩序一致性论证，就把问题简单化了。 　　在国家任务或组织日趋社会化的发展趋势下，身份说会导致过于僵硬的判断基准再度复辟。关于这一点，复合说走得更远。与身份说相比较，复合说采用身份与公务的双重标准，因此，在国家工作人员的范围界定上会明显小于身份说。这虽然有利于确保刑法的谦抑性，但却不符合以国家工作人员为主体实施的犯罪的本质，也不利于实现职务犯罪的规范目的，否则，国家工作人员的定义就会变成法治社会的黑森林，有失刑法一般条款之规范目的。 　　正因如此，自法益侵害说被学界普遍接受后，犯罪处罚的合理化基础变成了法益侵害或危险，单纯的违反义务但并不具有法益侵害或危险的行为，不再具有处罚的合理化根据。这直接促成“功能说”的兴起，并使之成为了我国学界通说。然而，目前我国刑法学通说仅停留在立法层面，主张以统一的功能说，把“从事公务”这一不确定概念，作为界定刑法中国家工作人员定义的内在根据。同时，又认定总则与分则之间具有指导关系，把《刑法》第93条有关国家工作人员的定义视为一个放之四海而皆准的定义，应适用于刑法分则与此相关的罪名，因此，把研究的重心放在刑法中的国家工作人员之范围界定上，而没有从刑法解释学层面，立足于具体个罪所保护的法益，明确具体个罪中的国家工作人员定义就存在如下疑问： 　　其一，没有 　　其二，不重视国家工作人员在分则个罪构成中具有不同规范意义。在以刑罚法规实现国家任务的过程中，国家工作人员不仅可以为行为主体，也可以为行为客体，同时还可以是加重处罚的身份，在不同的规范意义中，其背后的法理并不一致，难以具有共同的本质。因此，界定国家工作人员定义时，自应斟酌不同犯罪之本质，始能规范其合理的射程范围。其中，贪污、受贿、滥用职权等行为，我们一般称之为职务犯罪，它以国家工作人员为行为主体；也有以国家工作人员为行为客体的，如妨害公务罪等，还有把国家工作人员加重处罚的不纯正职务犯罪，如非法拘禁罪。既然国家工作人员在分则个罪认定中具有不同规范意义，那么在规范与保护之间，解释者对国家工作人员并不能采用一个统一定义，而是需要结合不同罪名所保护的法益，明确其与不法内涵之间的关联。 　　其三，不符合具体个罪所保护的法益。就国家工作人员定义而言，《刑法》第93条之国家工作人员定义本身就表明，这是不同国家工作人员定义类型的集合体，尽管其表明刑法意义上的国家工作人员与行政法意义上的行政主体不同，必须是从事公务的人员，但仍只具有一定的表象意义，即该规范本身是就犯罪主体抑或行为客体所作的规定，从立法理由本身并无法做出判断，而是需要结合具体个罪所保护的法益。刑法分则中与国家工作人员相关的犯罪构成要件，可能因为个别犯罪类型保护法益的不同，在解释上对国家工作人员有不同的定义。解释者界定国家工作人员之定义，自应斟酌不同犯罪所保护的法益，始能规范其合理的射程，这就可能出现“宽严不一”的现象。如贪污罪保护的法益虽然也涉及职务廉洁性，但主要是公共财产所有权，而受贿罪保护的法益是职务行为的公正性、廉洁性。这就会导致个罪中国家工作人员定义的差异。 　　正是由于这个方法上的误差，不仅使学说上有了不停息的抽象辩论，而且致使实务判决忽略个罪所保护的法益对国家工作人员定义应有的合理解释。比如，把从事科研活动的大学教授，解释为国家工作人员；把“红帽子企业”（名为国有，实为私有）中的管理人员解释为国家工作人员；把集体性质的乡镇卫生院院长解释为国家工作人员；把单纯从事卫生清洁、文书处理、内部文件收发等工作行为，也当成足以构成国家工作人员资格的条件等等，从而带来刑法中国家工作人员的恣意扩大化适用。 　　（三）区别的功能说之提倡 　　基于对上述问题的反思，我们尚需独辟蹊径，主张个别化国家工作人员，即个别犯罪类型的法益保护任务决定构成要件的解释方向与尺度，刑法对国家工作人员并无法采用一个放之四海而皆准的统一定义，应提倡一种个别化国家工作人员概念。这种观点与复合说不同，它是针对不同犯罪而采用不同的界定标准，包括功能与身份两个面向，因而可以被称之为“区别的功能说”。 　　区别功能说立足于不同犯罪所保护的法益，而对个罪中的“公务”进行差别性的界定，从而对刑法分则个罪中的“国家工作人员”进行宽严不一的定义，以区别于刑法总则中以“统一的功能说”为标准的抽象性定义。比如，对妨害公务罪采用最严格限缩的功能性国家工作人员定义，以避免此类犯罪打击面过大；对贿赂罪采取最大扩张的功能性国家工作人员定义，以强化依法行政原则；鉴于贪污罪与依法行政原则无关，对贪污罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、境外存款隐瞒不报罪应采取最大限缩的功能性国家工作人员定义。主张这一观点的立论依据是： 　　其一，《刑法》第93条有关国家工作人员的定义，乃是法律中的一般条款，即在法律规范中居于重要地位的，能够概括分则个罪共同属性且具有普遍指导意义的条款。其规范目的并不在于保护法益或维护公务伦理，而在于为分则以国家工作人员为主体或行为客体的犯罪提供一个法律解释与法律适用的标准。刑法总论中国家工作人员定义适用范围极广，基于《刑法》第93条的意旨、罪刑法定以及平等原则的要求，解释者在将总则中的国家工作人员之定义适用于不同罪名之时，应有一个立足于公务之差别性界定的具体化解释，从而形成“区别对待”的国家工作人员定义。 　　其二，国家工作人员为在分则中可为行为主体、行为客体或加重处罚资格，具有不同的规范意义。构成身份与加重身份在法益的侵害上不同，同为构成身份的行为主体或行为客体，意义也大为不同，难以用“从事公务”这一共同属性，而是需要结合个罪所保护的法益，对“公务”的内涵区别对待。公务本身既与国家工作人员职务上的权限或便利相关，又与具体个罪所保护的法益有关，因此，立足于差别性公务界定的国家工作人员定义在具体个罪中会有较大的差异，从而呈现出“最大限缩”、“限缩”、“最大扩张”或“扩张”等宽严不一的面相。 　　其三，刑法中以国家工作人员为行为主体或行为客体的犯罪，所保护的法益不同，这对公务的定义具有制约意义，如贪污罪保护的法益为国家工作人员职务的廉洁性与公共财物的所有权，这就需要重点考察国家与国家工作人员之间的内部关系，而受贿罪保护的法益为职务的公正以及对国家工作人员的信赖，这就需要重点考察国家与一般民众之间的外部关系。二、“区别的功能说”的理论逻辑 　　区别的功能说建立在两个基本命题之上：一是“公务”概念的差别性界定；二是明确国家工作人员中“国家”的涵义。 　　（一）“公务”概念的差别性界定 　　国家工作人员定义的内在根据如何区别对待，这就涉及到对“公务”概念的差别性界定。从事公务，是所有国家工作人员的共同特征，但公务不同于工作，如何区分公务与非公务，乃是刑法学研究中的难题，有进一步明确的必要。 　　比较而言，我国《刑法》第93条有关国家工作人员定义，采用的实质标准是“从事公务”。这与德日国家及我国台湾地区不同，无论是日本改正刑法草案有关“具有一定职务权限”的规定、德国刑法有关“从事公共行政”的规定，抑或我国台湾地区“刑法”有关“具有法定职务权限”或“依法令从事于公共事务”之规定，都比“公务”一词具有更为明确的含义。因此，“公务”概念如何定义，特别是其范围大小的问题，存在文义的不确定性，容易产生分歧。 　　不难想象，如果刑法对“公务”的定义过于抽象、概括，且实务在具体个案判断上，法官无法明确公务的真义，那么就会造成国家工作人员适用范围的极度扩张，最终使“罪刑法定原则”这一铁律成为空文。这就需要正确理解“公务”的含义。 　　一般认为，所谓从事公务，是指依法行使一定职权、履行一定职务的活动。与之对应，公务均直接或间接地表现出对国家和社会公共事务的管理活动，有别于劳务。司法实务界也主张公务不同于劳务，那种单纯从事机械的、肉体性劳务的人员（无论是否具有国家工作人员身份）应排除在国家工作人员之外，因为这种劳务并不涉及国家与民众的信赖关系。比如，在日本实务上，自“第二次世界大战”后，已逐渐倾向将在国家或地方公共团体之机关内，受雇从事机械性、肉体性之劳务者，解释为非属依法令从事于公务之人。我国最高人民法院于年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也指出：“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。” 　　笔者认为，以劳务与公务的区分来限定刑法中国家工作人员的成立范围，具有一定的理论与实践意义，但问题在于：公务与劳务不仅不属于对应的概念（因公务与私务对应），而且难以区分两者的界限，如在国家机关、国有公司、事业单位或人民团体中担任购销员、售货员、售票员（医院门诊收费人员）、仓库保管员、出纳、会计等之类的人员，这些人员的工作，是劳务还是公务？为解决上述问题，赵秉志教授主张公务只能是国家事务或公共事务，且公务具有管理性的特征，如果一种活动是在国家事务中组织、领导、协调等具有管理性的活动，这种活动就是公务，相反，则属于劳务。在此界定之下，赵秉志教授主张，仓库保管员、出纳、会计等的活动是保管货物、钱款，具有管理性，应属于公务。 　　但仔细分析不难发现，把“管理性”作为界定公务的标准，以限缩刑法中的国家工作人员定义，这并非可行方案：一方面，它仍会面临无穷尽的追问：何为管理性？既然仓库保管员、出纳、会计的活动具有管理性，那又何以认定售票员、售货员等的活动不具有管理性？另一方面，也存在风险，刑法有关国家工作人员界定的基础在于宪法与行政法理论，如国家任务、宪法法益、公共事务等，如果背离法秩序一致性的要求，超出宪法与行政法理论，用公共管理学中的“管理性”，来诠释本来明确性程度要求更高的犯罪构成要件的描述，这其实是对罪刑法定主义的严重挑战。 　　笔者认为，公务的界定离不开具体个罪所保护的法益，需要结合个罪行为规范之保护目的予以确定。保护特别重要的法益是刑法之目的设定，也是维护规范效力的砝码，如“国家工作人员的廉洁性”，无非是“国家工作人员不得利用职权贪污”这一行为规范被遵守的状态。不难看出，以国家工作人员为行为主体的犯罪，均在行为规范上要求“利用职务上的便利”，这种职务上的便利，其实就是对国家工作人员“从事公务”的分则规范表达。而职务上的便利又与国家工作人员的法定职权有关，现代行政法采取职权法定主义，国家工作人员的职权要具有公共管理职能，并取得法律授权，这是依法行政原则的体现。这种职权法定主义就是限制法益保护的手段，进而限制司法权的扩张。只是，不同犯罪保护的法益不同，利用的权力亦有区别，如贪污罪主要是利用职务上的主管、管理、经手和监管公共财产的公权力，涉及的是国家与国家工作人员之间的内部关系；而受贿罪中“利用职务的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，涉及的是国家与民众之间的外部关系，这种职权的范围比较广泛，可以是自己或他人的职权，也可以是现在的、过去的或将来的职权，甚至是假借或僭称的职权。因此，有对“公务”进行差别性界定的必要。 　　事实上，公务是一个涵摄范围很广的概念，不仅包括各种不同类型的行为，而且性质上也有差异。对这种类型的划分，有助于我们正确认识分则个罪所保护法益的不同。 　　首先，除立法与司法外，公务如以政府行为作用之法律形态区分，可分为公权力行为及私经济行为，前者是指国家居于统治主体适用公法规定所为之各种行为，其范围甚广，在人民与国家或人民与地方国家机关间之权利、义务关系事项，均属公权力行为之对象。这种公权力可再细分国家权力行为和其他权力行为，其中，国家权力行为包括：（a）强制性权力行为，如警察、审判等维护秩序的行为，这种行为必然导致相对人受损。（b）保障性权力行为，如就业指导、医疗保险等服务，这种行为使相对人受益。而其他权力行为乃包括党委、政协、团委、人民团体和国有公司、企业与事业单位所为权力行为。后者是指国家非居于统治权地位，而系居于与私人相当之法律地位，在私法支配下所为之各种行为，但又与职务活动或公共事务有关。可再细分为：（a）行政辅助行为，系指国家以私法契约取得其行政活动所需之物品或人力，如以买卖、租赁契约购买办公用品，或雇用雇员。（b）行政营利行为，如国有银行之存放款、国有公司的停车场之收费等；（c）行政私法行为，如提供助学贷款、购房贷款等；（d）行政民营化行为，即把原本由公权力机关提供的产品和服务转变为由私人主体提供或者由私人主体参与提供，如高速公路建设、垃圾处理等；（e）受行政机关委托的科研行为，如受国家社科办、教育部、司法部等委托从事科研；等等。 　　这种区分的意义是：“公务”作为《刑法》第93条有关国家工作人员界定的本质特征，与分则贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等中“利用职务上的便利”和妨害公务罪中的“公务”是密切相关的概念，总则只不过是总结了分则犯罪有关行为主体与行为客体之共同属性而已。随之而来的问题是，贪污罪中的公务是否包括私经济行为？妨害公务罪中的公务是否只能是强制性权力行为？而受贿罪中的公务又应该如何理解？这都需要立足于个罪所保护的法益，运用上述的分类体系予以明确。 　　其次，基于“基础关系与管理关系”的二分法，“公务”亦有内部性公务与外部性公务之区分，前者主要涉及单位内部的管理关系，如单位的人事、财务、组织、后勤等，该种行为不是行政诉讼的对象。后者则涉及单位与其他单位、自然人之间的管理与被管理关系，如税收、工商行政管理等，该种行为属于行政诉讼的对象。就内部性公务而言，主要涉及的是对公共财产的监督、管理和保护问题，排除单位内部单纯的文件收发等活动，与贪污罪、巨额财产来源不明罪、私分国有资产罪所保护的法益有关；而外部性公务，则涉及如何以公权力服务于大众的问题，其范围十分宽泛，且影响国家威信，这是受贿罪、渎职罪等所保护的法益，同时，也应是刑法中“贪污贿赂罪”专章重点保护的法益。 　　立足于对国家工作人员与“国家”之间关系的不同理解，早期刑法学者把职务犯罪的不法内涵界定为勤务义务违反说或职务义务违反说，即国家工作人员因违背其应履行的勤务或职务义务而具有不法内涵，这是从国家与国家工作人员的内部关系来定位职务犯罪的不法内涵，因此学界对国家工作人员定义坚持身份说。自法益侵害说被学界普遍接受后，犯罪处罚的合理化基础变成了法益侵害或危险，单纯的违反义务但并不具有法益侵害或危险的行为，不再具有处罚的合理化根据。而职务犯罪的不法内涵也有所发展，代表国家的国家工作人员与公民之间的外部关系，则成为职务犯罪之不法内涵判断的重要基准，职务犯罪之不法内涵的判断虽然涉及国家与国家工作人员之间的内部关系，但其更主要涉及的乃是国家与公民之间的外部关系。 　　最后，公务主要与公共事务类别具有密切关系。公共事务是具有宪法价值且关系公众或公众对其实现存在利益的事务。公共事务在类型上亦有国家履行的公共事务与社会个体或团体履行的公共事务之分，前者是由各级国家机关作为主体，为社会提供公共服务，主要包括立法、司法、行政与军事等；而后者则是由社会公益组织、非政府组织等向社会提供公共服务，涉及环保、就业、医疗、住房、教育、交通等领域。在国家任务社会化背景下，学界主张国家任务的补充性原则，即能够由社会团体或个人完成的公共事务，国家则不必介入。这对刑法中“公务”的定义具有重要影响，公务并非公共事务之简称，原则上只有以国家为主体履行的公共事务，才属于公务。 　　司法实践认为，只要依法服务于法定的机关或国有公司、企业、事业单位、人民团体，并享有某种职权，不管这种职权是否为公共事务的性质，均属于从事公务。笔者认为，这种定位是错误的，从国家的任务与目的出发，依法从事公共事务的人，才具有特别保护、服从义务，但这并不意味着具有法定职务权限就是依法处理公共事务，如机关内部的职员收发文件，这种职务与公共事务无关。同时，这也不意味着处理公共事务，就是履行国家任务，进而负有特别保护义务和服从义务，如大学教授从事科研的行为，这虽然可能是处理公共事务，但却是由社会中的个体或团体予以履行，与国家任务无关，不属于公务活动。 　　总之，刑法对“公务”的定义并不是一个词语搭建问题，而是一个公共政策选择问题。其中，在公务的差别性界定中，如何区分公共事务与国家任务成为一个关键点。如要阐明这一命题的真理，并为公务之差别性界定提供宪法理由支撑，则需进一步明确国家工作人员中“国家”的涵义。 　　（二）国家工作人员中的“国家”涵义 　　“公务”差别性界定的最大约束力，来自公务界定的价值面向，即公务必须与宪法意义上的国家任务直接相关。刑法之所以规定以国家工作人员为行为主体或行为客体的犯罪，乃是以执行国家任务为主旨。职务犯罪行为主体或行为客体资格之取得，必然是从其与国家之间的关联而来，单纯属于社会或私法领域的事务，可能属于公共事务，并与社会大众有关，但却并非职务犯罪规范的对象。因此，“公务”一词，可以在生活用语上解释为公共事务，但却并非刑法上应有的理解。 　　国家工作人员乃是“国家手足”，人类自有历史以来就有国家，有国家便需分官设职以治理或服务人民，国家为达成目的，设立各种组织，结合庞大的人力物力，其所运用之人力即是代表国家从事公务的人员，而国家工作人员掌握公权力，执行国家任务，这就会形成社会大众与国家之间的特别期待或信赖关系。民众会期待国家工作人员忠诚、廉洁、敬业、公正、效能，如若国家工作人员怠于促进国家任务或以权谋私，就会出现国家信任危机。这是非国家工作人员犯罪所不具有的特征，也是对国家工作人员实施的职务犯罪科以较高罪责的内在根据。由此决定，作为国家工作人员的实质要素所要描述的是：受到国家功能与权限托付的个人，且因而取得以在社会中取得特殊权力地位者，不应只是承担一般的功能，这种特殊权力足以使大众对其具有较高的服从性，因为“公民的权利让渡（部分的而非全部的）是公共权力的来源和基础，也是公共权力正当有效实施的责任来源。”否则，根据社会的评价就不足以认定该人具有特殊的权力与影响范围。 　　如前所述，国家任务是公共事务的下位概念，两者不在同一的平面，公共事务并非由公权力主体完成，国家也不具有对公共事务的“独占”权力，很多公共事务完全可以由社会个体和团体来完成。尤其是在国家任务社会化的背景下，法律本身明文规定可以将行政机关的法定权限之一部分，通过私法委托于非国家工作人员办理，以完成公共任务。如私人投资建设；经营高速公路和受托拖吊违停车辆；允许非国有的主体开办学校、诊所；等等。这些非国家人员在参与、分担和执行公共事务时，但却不能被视为执行国家任务，也不属于执行公务，这时国家通常不必也不应干预。相应的，从事这种公共事务的人员，就不可以被视为国家工作人员。可见，从刑法角度区分国家任务与公共事务，可以使“公务”的含义进一步限缩，以免刑事法网之不当扩张。那么，这种国家任务如何理解呢？这就需要明确国家工作人员中“国家”的涵义。笔者认为，国家工作人员中的“国家”并不是一种身份定位，而是“国家任务”的代名词，并与国家角色、国家法益与加重处罚职务犯罪的刑事政策有关。 　　首先，国家任务是一个角色定位问题。国家是一个开放的概念，会随着国家角色的不同定位而“变身”。如采取警察国家理论，国家统治事务扩展到人民生活的全方位事项，不仅对服装、仪容、发型要予以管制，甚至还要介入人民的思想和价值观，在这种统治逻辑下，公务的范围可以说是无所不包。如采取夜警国家（Nachtwachterstaat）思想，把“国家”仅看作一个“守夜者”式的公众利益的看护者或“牧羊人”，则国家的任务中干涉人民之事项将限缩直至最小范围。如果采取社会国或福利国理念，则国家在行政给付领域的作用亦会扩大。当代世界主流思想乃是采取法治国家观点，在依法行政、公正审判等原理下，国家任务、公共事务的范围、大小，悉依法律的明文规定；国家权力除须依法授权外，此项权力的归属，应属国家或地方国家机关或其它行政主体本身，唯其行使必须透过法律规定由各级国家机关（法定机关）为之，原则上非国家工作人员不应代替国家、地方国家机关或其它行政主体行使权力，除非基于法律的特别授权。就此而言，国家任务是在合宪秩序下，通过“实定法规范”赋予国家执行权限的公共事务。只是，国家任务在类型上有绝对国家任务与相对国家任务之分，前者基于国家保留原则，立法者将其赋予国家独占行使，如维护国家安全、租税与司法处遇等，这些国家任务均须借助国家强制力予以完成；后者则不以国家强制力为后盾，非以国家保留为原则，存在着国家任务社会化的可能与必要。 　　其次，国家任务在刑法中是以国家法益为主轴定义的。职务犯罪侵犯国家法益，而国家任务或国家角色预设法益的范围，刑法中法益的确定不得违反宪法有关“国家任务”的设定，以保护在宪法面前站得住脚的公共利益，因此，属于宪法性法益的范畴。就贪污贿赂罪涉及的贪污、受贿、挪用公款罪及妨害公务罪等来说，此类刑法的禁止性规定在于防止超越个人法益的国家法益受到侵害，这种国家法益包括职务行为的廉洁性、公正性或公务活动的顺利进行等。这对认识分则贪污贿赂罪专章所保护的国家法益具有重要意义：法益作为行为规范的保护对象，行为规范目的正当，制裁规范才具有正当目的。如何确保行为规范正当，这就离不开对宪法意义上国家任务的理解。在现代宪政意义上，国家是为了公共的利益而存在。由此决定，国家工作人员在执行国家任务时，应遵守公务员勤务关系下应该遵守的忠诚、服从于依法行政的义务，以确保人民对国家的信赖。因此，能够划归国家工作人员定义的主体，只能是那些与国家之间形成服从与信赖、忠诚义务之关系的人员，这也是德国学说有关刑法上公务员的界定，必须回到国家法（宪法或行政法中的公务员法）去理解的重要原因。 　　最后，国家任务的属性使刑法加重处罚国家工作人员职务犯罪具有宪法依据。宪法与刑法的作用体现在不同层面，宪法在于构建国家活动的抽象框架，而刑法规范的对象是民众而不是国家，但这并不排除的情况是，刑法所保护的法益与宪法中有关国家任务的规定具有内在关联。因为回归刑法对于国家工作人员犯罪加重处罚之立法目的，学说不外乎是围绕保护国家利益、公务员忠诚关系、政府的威信与政府的统治机能、国家内部秩序、公务员执行职务的廉洁与公正、人民的合法权益与对国家之信赖等方面探讨，概因国家工作人员系基于身份或受到委托等关系，而从事公务之人，代表的是国家实行公权力，与一般侵害人民生命、身体、财产等犯罪，及其它损害国家、社会法益之犯罪相比，存有特别的身份关系，国家工作人员若不具国家赋予的特别权力，依法执行具有国家任务之公共事务，侵害的将不是前述法益，而与一般人犯罪无异，当然亦无须坚持加重处罚的刑事政策。 　　总之，虽然国家任务之范围难以界定，且具有开放性，但并不影响国家任务与公共事务之间的区分，尤其是在现代国家逐步朝向“瘦身国”与“法治国”之变迁过程中，作为国家工作人员界定之内在根据的“公务”，也有进行差别性界定的必要。三、区别的功能说与分则国家工作人员定义 　　立足于区别的功能说，刑法解释必须固守刑法谦抑和罪刑法定主义，从刑法最后手段的本质且根据具体个罪所保护的法益进行具体化定义。 　　（一）国家工作人员在刑法分则中具有不同的规范意义 　　1.行为主体意义上的国家工作人员。行为主体乃犯罪构成符合性判断的重要内容，如贪污、受贿、挪用公款等职务犯罪，有无国家工作人员身份，直接影响罪与非罪的判断。依据刑法规定，这些犯罪均要求利用职务上的便利，利用职权上的便利与作为国家工作人员判断标准的公务具有可通约性，即利用国家法律赋予或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托而代表、执行国家任务的权力，涉及国家、国家工作人员与民众之间的关系。 　　2.行为客体意义上的国家工作人员。行为客体（（又称刑事被害人）作为行为所指向的，体现合法权益的具体的人或物，也是构成要件符合性判断的内容。如妨害公务罪，虽然《刑法》第条把妨害的对象局限于国家机关工作人员、各级人大代表和红十字会工作人员，但最高人民检察院又以司法解释把妨害公务罪的对象扩展到国有事业单位人员。此处的国家工作人员身份，则属于公务判断的标准。如无此身份，则不属于公务，亦不构成妨害公务罪。 　　3.量刑意义上的国家工作人员。即把国家工作人员（限国家机关工作人员）身份作为刑罚加重处罚理由，如《刑法》第条第1款规定了诬告陷害罪的构成要件后，随即以第2款规定：“国家机关工作人员犯本罪的，从重处罚。”此外，《刑法》第条第2款和《刑法》第条也有相似的规定，以体现对国家工作人员犯罪加重处罚的刑事政策。 　　（二）国家工作人员个别化定义在分则个罪中的“坐标” 　　作为前提，职务犯罪加重处罚的刑事政策与刑法的谦抑性似乎存在矛盾，前者为求其制裁规定有较为广阔的适用范围，对国家工作人员采取最扩张的解释，而后者从刑法最后手段的本质出发，主张对刑法中的国家工作人员做出最严格的解释。笔者认为，这种矛盾在刑事立法中的确存在，立法者若坚守从严治腐刑事政策，抑或固守刑法的谦抑性，则完全可能出现宽严不一的犯罪模式设定。但刑法解释学则主要是立足于具体个罪所保护的法益及其行为的不法内涵，而对刑法总则中规定的国家工作人员做出实质判断。刑法的任务在于保护法益，不同犯罪所破坏的法益不同，这种法益与构成要件的行为主体、行为客体之间具有密切关系，两者构成了具体个罪之不法内涵。因此，如何定义国家工作人员，也就是论证刑法如何看待具体个罪所保护的法益及其不法内涵。同时，基于不同犯罪之构成要件内涵的差异性，我们不能根据刑法总则统一且终局的国家工作人员定义，而对具体个罪中的国家工作人员定义加以逻辑推衍，而是需要认真对待个别构成要件行为与职务执行之间的特定关系，从而在个罪构成要件中确立国家工作人员定义的不同“坐标”。 　　其一，贪污罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、境外存款隐瞒不报罪中的国家工作人员，应采取限缩的功能性国家工作人员定义。职务犯罪的不法内涵不仅包括国家与国家工作人员的内部管理关系，而且也包括国家与人民的外部管理或服务关系，前者主要是由纪律处分来保障的，后者则因国家赋予国家工作人员以特殊权力，民众被迫要对国家工作人员予以更高的信赖，为平衡这种关系，国家须用刑法来保护民众对国家的信赖关系，以确保公权力行为之公信力。贪污罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、境外存款隐瞒不报罪体现了一种国家与国家工作人员的关系，并不像受贿罪、渎职罪那样与依法执行公权力具有密切关系，其目的在于维护民众对国家工作人员廉洁性的期待。以贪污罪为例，国家工作人员利用职务上的便利窃取国家财产和一般民众以盗窃方式偷盗公共财产并没有实质上的差异，利用职务上的便利、机会实施侵占、盗窃公共财产的行为，并非国家工作人员的专利。此外，贪污罪侵犯双重法益——职务行为的廉洁性与公共财产所有权，职务行为的廉洁性乃是必不可少的法益，因为所谓国家工作人员的忠诚义务，也应限于执行公务上因维护其公务正确性而带来的忠诚义务，对于那种与公权力行为不相干的国家工作人员假借职务上的权力，窃取或侵占公共财物，并没有单独归类于贪污罪的必要性。甚至可以说，纯属民众道德情感的宣泄，属于人为的因素，而不是属于事务的因素，也违背了刑法上的平等原则。既如此，贪污罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、境外存款隐瞒不报罪中国家工作人员的定义必须就其从事的公务做出严格解释，把那种单纯从事私经济行为的人员排除在外，如此才能符合刑法加重处罚国家工作人员犯罪之刑事政策。毕竟，私经济行为不受公法的支配，而是完全按照私法的精神与规则运作，与私人之间具有完全相同的法律地位，它并不属于法律加以保障的一种公共生活所必需的特定的客观利益，如行政辅助行为，它是指国家以私法契约取得其行政活动所需之物品，例如，以买卖、租赁契约等取得文具、车辆、土地、办公处所，以及所需之人力和以契约雇用政府雇员。在此等行为中，公行政之法律地位与私人企业之间无异，在发生行政主体滥用国家权力时，需要依据民法，而不是国家赔偿法承担赔偿责任。 　　比如，对从事科研活动的大学教授，是否能认定属于刑法中的国家工作人员，进而认定可以构成贪污罪呢？把从事科研的大学教师视为国家工作人员，概是由于《中华人民共和国教师法》第25条的规定：“教师的平均工资水平应当不低于或者高于国家公务员的平均工资水平，并逐步提高。建立正常晋级增薪制度，具体办法由国务院规定。”正如刘仁文教授所指出，“在新中国的前30年，我们实行的是高度集中的计划经济和纯而又纯的公有制，企业、学校等都是公有的，因而在这些单位从事公务的人员也都被称作国家工作人员或国家干部。”我们暂且不论动辄科以最严厉的处罚手段——刑罚，是否会束缚科研人员的手脚，使其在科技项目研究工作中丧失自由和进取心，是否最终会伤害我国的科技研发整体实力。从科研活动的私法性质本身出发，我们也难以认定从事科研的大学教授属于国家工作人员。前苏联学者指出，“科技合同在基本的民事法律规范性文件中还没有得到确定，无论是苏俄民法典，还是各加盟共和国的民法典都没有提到该类合同。但是，科技合同就其本质来说，是民事法律合同，这类合同主要调整在特殊财产主体之间带有商品货币形式的财产关系。”最近，国内有学者指出，“国家科技计划项目合同是国家科技管理部门与科研机构或科研人员之间，为实现国家科技计划、完成特定科研项目，确立双方权利义务关系而订立的合同。它是一种特殊的科研合同，属于私法契约范畴。”这种定位无疑是正确的，科研项目是以科研合同的方式委托给受托人完成的，科研合同属于至关重要的激励契约与惩罚契约，并非公务活动。两高于年11月21日颁布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》对大学教师区分国家工作人员和非国家工作人员，并明确把学校及其它教育机构中从事教学活动的教师，排除在国家工作人员的范畴之外。同时，如前所述，我国台湾地区“最高法院”年第号判决指出，公立大学教授申请国科会项目办理采购的行为，并不属于“刑法”第10条规定的授权公务员的行为，从而否定大学教授在承担科研项目中构成贪污罪，也概源于此。 　　国内司法实践对科研人员是否属于国家工作人员分歧较大，比如，在陈英旭一案中，陈英旭作为大学教授，在申报与中标国家科技重大专项课题“太湖流域苕溪农业面源污染河流综合整治技术集成与示范工程”的过程中，授意为其工作的博士生杨某甲、王某甲、梁某等人以开具虚假发票、编制虚假合同、编制虚假账目、错误列支等手段，将高博公司和波易公司账上以及浙江工业大学账上的国拨经费元冲账套取，用于高博公司增资以及提现。一审法院认定被告人贪污科研经费万元，以贪污罪判处其有期徒刑10年，并处没收财产20万元。此案判决的逻辑，即陈英旭系从事公务的国家工作人员，科研经费属于公共财产。其实，科学研究活动不仅没有组织、领导、监督、管理、协调的管理性，而且也不具有国家代表性，并不属于公务，这种把“公共财产+大学教授”的简单相加，作为公务的界定标准，进而把科研人员认定为国家工作人员的解释逻辑，显然是对刑法中国家工作人员的不当扩大解释，是一种身份论的立场，并不可取。立足于公务说，大学教授的科研行为并不能被解释为从事公务，这正是清华大学付林贪污案被撤诉、韶关学院娄高明贪污案（一审法院以贪污罪判处娄高明有期徒刑六年，并处罚金50万元）被撤诉的原因。简言之，这些案件之所以被撤诉，即源于对刑法中的国家工作人员定义采取身份说而进行限缩解释。 　　其二，对贿赂罪采取最大扩张的功能性国家工作人员定义。贿赂罪与贪污罪、挪用公款罪不同，它涉及的是国家与公民之间的外部管理与服务关系。刑法禁止以国家工作人员为主体或行为客体的职务犯罪，在于防止行政功能恶化或失灵，因为社会一方面需要赋予国家机关以特殊权力，以维护社会的高效、有序运转，另一方面也需要国家机关依法行政、公正廉洁司法。 　　就此而言，刑法对职务犯罪评价的重点在于职务犯罪所产生的外部效果。以受贿罪为例，从这种外部效果上判断，受贿罪中的国家工作人员定义，主要是解决对于保护法益来说，什么人的行为是可以对受贿罪所保护的法益造成侵害或侵害威胁，以及在行为具有侵害法益的可能性时，什么人的实施是否具有加重处罚必要性的问题。在受贿罪保护法益的问题上，只要行为人实施了收受、要求（索取）、约定贿赂行为之一的，就已经说明受贿罪保护的法益受到了侵害，即国家工作人员职务的公正性已经受到怀疑，民众对其的信赖已经不复存在，即法益受到了侵害。就此而言，受贿罪中法益侵害之可能性，较刑法分则中的其他职务犯罪更为容易成就。也因此，凡是代表国家从事公务（无论公权力行为或私经济行为）的人员，均可以成为受贿罪规范意义上的国家工作人员。 　　深层次分析，这种认定与受贿罪所保护的法益有关。关于受贿罪所保护的法益，学说上有“廉洁性说”、“不可收买性说”、“职务的公正以及对其的信赖说”等观点分歧。笔者认为，前两种学说都还是基于国家工作人员与国家之间的内部管理关系，并从国家工作人员的勤务或职务义务来分析的，存在着射偏靶子的嫌疑。第三种学说是正确的，贿赂犯罪的本质是对依法行政原则或公正性原则的破坏，即要求金钱等利益不可以支配国家公务行为，其他的廉洁性说或不可收买性说都是依法行政原则延伸出来的概念。贿赂罪的刑罚正当性在于保障国家行政或司法的功能不会因外部腐蚀而失灵，有侵害职务公正性的危险。就依法行政的原则来说，只要国家工作人员收受贿赂，无论是否违背职务做出不公正的行为，则必然影响民众对“职务行为不可收买性”这一“制度资产”的信任，这是一项重要的法益。从法益侵害的角度论，受贿罪的刑罚正当性在于确保国家执行公共事务功能不会因为来自制度外部的攻击，而导致制度内的腐蚀，以致于影响民众对国家的信任。既如此，贿赂犯罪中的国家工作人员，应采取最大扩张的功能性定义，这里的国家工作人员除包含从事公权力行为的人员外，还包括从事私经济行为之人员。 　　尽管对贿赂犯罪采取最大扩张的功能性国家工作人员定义，而把从事私经济行为的人员囊括其中，但也需要注意把不具有独立执行公务的人员排除在贿赂罪之国家工作人员外。比如，把参与职称评审、国家社科评审的临时聘用专家，视为依法从事公务的人员，这就存在如下合理性的质疑：一方面，依法委托职称评审委员会评审，并非把全部权力交给参与评审的专家，专家无法单独行使权力，只是贡献自己的智力成果，评审过程中的专家参与并非国家公权力的转移，而真正起决定作用的乃是行政机关；另一方面，刑法上对于法益的基本归责原则，乃是追诉到具有归责事由的个别行为人的行为，而不是单纯确认行政法上行政行为效力的问题。专家评审只是一种辅助工具。从国家法益的角度分析，只要行政机关依法行政，则人民对国家的信赖感自然不会流失。 　　其三，对渎职罪采取扩张的功能性国家工作人员定义。渎职罪违背的是任务规范，而不是职权规范，任务规范赋予特定机关任务，而这种任务来源于民众对自身权利的让渡。基于宪法国家主权原则及实践民主法治国家的精神，国家系以保护人民权益为终局关怀。为实现这一目标，这就需要依法行政。公法所创设出来的依法行政原则，乃以追求公益为目的。渎职罪与贿赂罪破坏的都是依法行政原则，但渎职罪更多的是强调国家机关工作人员对义务的违反。刑法有关渎职罪的规定，明确限定只有国家机关工作人员才可以构成，如滥用职权罪、玩忽职守罪和签订、履行合同失职被骗罪等，其他罪名要求的税务机关的工作人员、行政执法人员、司法工作人员、林业主管部门的工作人员、负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员、海关工作人员等则是国家机关工作人员的特殊情形。国家是藉由国家权力来公平解决人与人之间利益冲突问题，但国家乃是一个抽象存在的概念，国家要发挥其作用，则必须透过国家工作人员履行职责来达成。渎职罪与贿赂罪一样，都是承担国家职能的国家工作人员从内部侵害公平执行公务以及对此的国民信赖。因此，刑法有关渎职罪的规定和贿赂罪之立法目的一致，均在于确保国家工作人员依法行政和公正执法。但是，一方面，渎职罪与贿赂罪比较，贿赂本身也包含渎职的"涵特征，若受贿者事后履行约定行为，除受贿行为构成受贿罪外，其事后依约履行之不法行为，亦另该当渎职罪，其法益侵害性要比贿赂罪小；另一方面，渎职罪要求滥用权力或不履行权力，具体侵害国民自由和权利，并致使公共财产、国家、人民利益遭受重大损失或情节严重，与受贿罪保护的法益不同，可能涉及私经济行为中的行政辅助行为、行政营利行为、行政私法行为。所以，应采取扩张的功能性国家工作人员定义。 　　受贿犯罪与渎职犯罪均涉及外部关系，为什么对前者应采取最大扩张的功能性定义，而对后者则只采取一般扩张的功能性定义，这主要涉及两者保护法益的差异，受贿犯罪是财产犯罪与渎职犯罪的结合形态，一方面，受贿犯罪与渎职犯罪都会涉及到权力滥用问题，涉及公众对权力信任问题，另一方面，受贿犯罪不同于渎职犯罪的地方在于犯罪人的以权谋私行为，它比单一的以权谋私行为更容易带来公权力的信任危机。同时，收取利益基础上的渎职行为与没有收取利益基础上的渎职行为的动力机制不同，前者对受贿者更具有吸引力，进而导致受贿犯罪较渎职犯罪的案发率更高，因而在刑事政策上具有加重处罚的理由。如何加重，在不违背罪刑法定原则的基础上，我们从解释上扩大认定受贿犯罪的主体范围就是一个重要维度。 　　其四，对妨害公务罪应采取最大限缩的功能性国家工作人员定义。作为前提，该当犯罪之行为主体的国家工作人员，未必该当犯罪之行为客体，因为行为主体与行为客体具有不同规范意义。刑事责任是对行为主体的责难，刑事被害人对这种行为主体的符合性判断具有制约意义，此种刑事被害人在犯罪论体系中又可以被称之为行为客体。妨害公务罪之行为客体是正在依法执行职务的国家工作人员。依据我国《刑法》第条的规定，以暴力、胁迫妨害国家机关工作人员、各级人大代表和红十字会工作人员执行公务的，构成妨害公务罪。妨害公务罪所保护的法益，应指国家工作人员以保障人民权益为考量而依法执行的职务，并要求人民予以服从的行为，一方面可以保障国家合法公权力运作的顺畅；另一方面，亦可保障人民对国家工作人员违法执行职务可以加以抵抗。问题是：这里的国家工作人员除上述身份的限定外，是否意味着不论国家工作人员所依法执行的公务性质为何，只要行为人对其采取暴力、胁迫的方式，就一律构成本罪？ 　　从本质上说，妨害公务罪乃是对国家权力的一种对抗，因这种对抗阻碍到国家工作人员正常执行公务，影响到国家任务的实现，而有处罚的正当性根据。妨害公务罪所保护的法益，应指国家工作人员以保障人民权益为目的而依法执行职务。正如我国台湾地区“最高法院”年台上字第号判决指出，妨害公务罪的规定以保护国家公权力之执行为目的。如何理解这种公权力的范畴，则须结合现代国家的任务。而国家任务的问题，不仅包括传统的强制性权力行为，即国家为维持正常秩序所必须的社会秩序维持机能，如警察、检察、审判、税收等，此等事务，非国家权力介入不可能完成。也有诸如保障性权力行为，如行政给付、行政许可等，还包括不需要国家权力介入的私经济行为，如汽车拖吊、公路收费员收费等。基于这种区分，德国学说多认为，德国《刑法》第条的妨害公务罪在于保护国家强制性任务之贯彻，典型如民事执行，警察拘留与逮捕等，而无强制力的盘查行为，则不包括在内。 　　笔者认为，德国学说有关妨害公务罪的解释是合理的：首先，国家为保障国家工作人员合法顺利地执行公务，而授予其一定的特殊权限，比如配备公务用枪等，这和公民权利之间明显不符合比例原则；其次，《刑法》第条有关妨害公务罪之规范目的是保障公务的顺利执行。在民主法治社会，国家工作人员执行公务乃是履行其人民公仆的职责，而不是显示国家的权威或者享有某种特权，自然应秉公执法、恪尽职责，如此才能获得国民的信任。最后，公务判断的核心在于其行为性质是否属于执行国家任务，而这种事务需要强制性，那种与国家任务无关的私经济行为，或虽然属于国家任务但并不需要强制性的保障性行政行为，则并不能决定妨害公务罪之不法内涵。就此而言，上课与科研的大学教师、颁发毕业证书的教育行政人员、户口登记的户政所人员、土地测量的土地管理人员、社会矫正的工作人员、在党团和政协机关工作的人员、村（居）民委员会工作人员等，均非妨害公务罪的行为客体。 　　其五，刑法有关国家工作人员加重处罚的规定应采取最大限缩的功能性国家工作人员定义。刑法涉及的责任是刑事责任，加重处罚国家工作人员，也必须因之具有较高的实质不法内涵，行为人才需要负较高的刑事责任。刑法个别条款对国家工作人员加重处罚，乃是基于本罪非纯正的身份犯，如《刑法》第条诬告陷害罪中的“国家机关工作人员犯本罪的，从重处罚”。一般认为，此类犯罪对国家工作人员加重处罚是出于国家机关信度的考虑。其实，这种加重处罚的理由并不成立，因为任何以国家工作人员身份实施的犯罪都会影响国家机关的信度，如南京徐立平殴打护士案件等，如此规定显然违背了刑法平等原则。把此类国家工作人员身份作为从重处罚的依据，无非是对民众情绪的一种法律确认或维护所谓的“国家名誉”，本身就是不正义的。但在立法没有改变的情况下，本文结合立法及司法解释的规定，主张对加重处罚意义上的国家工作人员，采取限缩的功能性国家工作人员定义，只限于从事公权力行为的国家机关工作人员。 　　（三）具体个罪中国家工作人员定义扩大与限缩的教义学标准 　　既然要结合不同职务犯罪，对国家工作人员要分别进行扩张或限缩解释，那么这种扩张或限缩解释具体标准是什么，这就是必须回答的问题，当然也是比较难回答的问题。作为前提，定罪意义的扩张解释、最大扩张解释，或定罪意义上的限缩解释与量刑意义上的最大限缩解释，并无法给出一个详尽清单与数值阶梯，而只是想通过这种抽象的量化表达，论证刑法中国家工作人员的个别化解释十分必要。尽管如此，这种扩张解释抑或限缩解释需要遵循以下三个方面的教义学标准。 　　首先，刑法及其他法律的文义。文义解释是最符合罪刑法定原则要求的解释方法，对国家工作人员的扩大或限缩解释，必须以《刑法》第93条规定的国家工作人员的类型与范围及其他法律的明文规定为中心，不能突破刑法对国家工作人员定义的文义射程，这是确保刑法解释之安全性的应有之义。比如，立足于基层自治组织的含义，解释者不可以把村民小组长解释为刑法中的国家工作人员，也不可以把基层自治组织的人员解释为渎职罪的主体，因为《刑法》规定渎职罪的主体只能是国家机关工作人员，且依据《中华人民共和国村民委员会组织法》第6条的规定，村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成，村民小组长并不在其列。 　　刑法的文义会随着时代转型或公共政策的转变而改变，并不能坚持“僵死”的标准，否则也会导致贪污罪中国家工作人员定义的不当扩张。以准国家工作人员的贪污罪认定为例，这就需要结合国家对非公有制经济的政策转变进行文义解释，正确区分贪污罪与职务侵占罪等界限。随着国家对非公有制经济保护的强化，即从“私营经济是社会主义公有制经济的补充”（）到“个体经济、私营经济等非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分”（）的转变，年11月4日，中共中央、国务院制发《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》指出，“坚持平等保护。……毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯。”国家政策显然走在了刑法立法的前面。年《刑法》第93条规定的国家工作人员定义，尤其是有关国有公司、企业中国家工作人员的定义，即“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”，仍具有很明显的计划经济属性。随着市场经济的发展，这一定义明显滞后，当结合国家对非公有制经济的政策转变而予以调整。在立法没有改变的情况下，以教义学对混合所有制或国有控股、参股公司中的“国家工作人员”予以限缩解释就十分必要。因为在国家企业改制中，立法要求的“委派”“从事公务”等均具有不规范性，有二次委派与多次委派之分，标准也不一，有正式文件的，也有非正式文件的，人员结构也十分复杂，有领导人员、管理人员与一般人员之分。立足于限缩解释，这就需要把没有正式文件的、二次委派的和一般人员排除在外，把国有资本控股公司委派从事经营管理工作的人员排除在外。 　　其次，行为人的职务权限。如前所述，国家工作人员定义的实质标准是其从事公务，既如此，对国家工作人员的扩张解释与限缩解释，都必须以“公务”为中心展开，判断行为人的职权分工与主次作用，这种判断是立足于具体个案，把公务员法意义上的公务员与刑法意义上的国家工作人员区别开来，把立法意义上普遍的国家工作人员定义，通过对接行为人的职权分工、主次作用等进行文义与目的解释，落实到个案意义上具体的国家工作人员认定。比如，《刑法》第条规定的普通受贿罪和第条规定的斡旋受贿罪的构成要素不同，前者不要求为他人谋取不正当利益，后者要求为他人谋取不正当利益，因为两者之间的本质区别在于，利用直接的权力抑或间接的权力，这对国家工作人员定义的解释具有制约意义。如果采取限缩解释，则利用间接权力实施受贿，需要进一步明确有无为他人谋取不正当利益，如果没有谋取，即使收取了巨额贿赂，也不当被认定为受贿罪。此时，就要深层次追问：它与普通受贿罪的本质差异在什么地方，如果从行贿人与受贿人角度来看，两者之间并没有太大差异，因为都是拿钱办事。此时，“利用职务上的便利”这一构成要件要素并不能把受贿罪之罪与非罪的界限区分开来，而只有借助行为人并非个罪意义上的国家工作人员定义，才能将受贿罪之罪与非罪的界限区分开来。 　　举例来说，某国土局副局长王某收受某房产监理公司老总30万元（加速费），请其帮忙协调国土局下属的土地收储中心尽快支付所欠的万监理费问题（属于正当利益），事实上，该土地收储中心并非王某的职权所管理的对象，但其作为局里的领导，对土地收储中心的负责人显然具有间接影响力，在王某打招呼后，土地收储中心即把所欠的监理费全额支付。在这一案件中，行贿者与受贿者并非职务权限上的直接管理、支配关系，王某并无权要求土地收储中心支付款项，而是必须借助于“行贿人+受贿者+其他直接处理请托事务的国家工作人员——行贿者”的三角结构运行，才能为他人谋取利益。就此类案件而言，长期以来刑法学者 　　笔者认为，与其在“不正当利益”这一构成要件上扩大解释（当然，文章并不是否定这一解释的意义，而只是强调从严治理贿赂犯罪，需要在受贿罪面临罪与非罪临界点争议时，从各个要件上衡量其入罪理由），不如对“从事公务”进行扩大解释，而将其解释为国家工作人员。这是因为：就行贿人来说，他一般并不会清楚了解受贿者所在单位具体职权分工问题，而是相信领导能够帮其谋取利益，即使这种谋取利益利用的是受贿者的间接权力，这种扩大解释与从严惩治贿赂犯罪刑事政策有关，因为贿赂犯罪是腐败犯罪的最大主体，具有从严惩治的政策根据。同时，这也是一种较为普遍的政策选择，比如，我国台湾地区“贪污治罪条例”区分不背职务之受贿罪与违背职务之受贿罪、不背职务之行贿罪与违背职务之行贿罪，体现了法网的严密性。 　　最后，行为人对公务执行的支配性大小。公务不仅是一种质的概念，以区别于私务，而且是一个与支配性大小相关的概念。在具体个案中，只有具有支配性的权力，才是造成渎职犯罪之不法结果的主要原因，其他不具有支配性的权力，比如，被动地执行上级的命令，执行命令的行为显然属于从事公务，只是这种执行上级命令公务的行为并不具有支配性，则当否定其从行政法意义上的公务员转变为刑法意义上的国家工作人员，这对渎职犯罪的主体范围认定具有限制。就渎职犯罪而言，必然涉及单位一把手、分管领导、部门领导与具体经办人员的分工与协作，这就会出现“谁应当对不法行为造成的结果负责”的追问，因而涉及国家工作人员的主体范围，也涉及渎职罪的处罚范围，渎职犯罪造成的不法结果当归属于谁的“作品”，如果没有合理的判断标准，司法实践乱象如丢卒保车的发生在所难免。对于这一问题，如果仅从构成要件要素角度判断，不法行为整体与不法结果之间当然存在因果关系，故单纯借助构成要件要素难以将此区别开来，此时，则需要借助主体身份的区别功能，在具体个案中判断其是否由行政法意义上的公务员转变为刑法意义上的国家工作人员，即把虽然具有公务员身份，但是在造成不法结果的问题上属于次要作用（如执行违法命令的经办人员）的公务员，因其从事的公务具有从属性，而不具有独立的支配性，进而将其排除在刑法中的国家工作人员之外，以免把不具有支配性权力的公务员扩张性地解释为国家工作人员。 　　毋庸置疑，刑法中国家工作人员的成立范围与职务犯罪的构成要件要素具有密切联联，在司法实践中，许多案件不仅涉及国家工作人员主体身份问题，而且对其他构成要件要素的解释（譬如“利用职务上的便利”“公共财产”等）更具有决定意义，此类犯罪之罪与非罪的界定，也主要是构成要件要素的解释问题。比如，贪污罪采取限缩解释，就可以把对公共事务不具有直接主管、接手等权限的人排除在外，即具有间接性控制权的人利用这种间接性权力实施侵占的，当不能被解释为国家工作人员，这种行为当属于侵占罪。再如，对受贿罪、利用影响力受贿罪等采取扩大解释，就可以把具有直接性权力与间接性权力的人，都解释为国家工作人员，因为这些权力都可以成为以权谋私的资本，受贿完全可以通过自己的间接性权力，支配其他人的直接性权力来完成犯罪。就此而言，行为主体意义上的国家工作人员定义与构成要件意义上的利用职务上的便利具有一定的“重合性”，这种“重合性”如同犯罪故意与因果关系之间的关系，尽管客观要素上的因果关系对犯罪故意或过失具有制约意义，但并不能完全替代犯罪故意与过失，两者“合力”才能更有效地避免不当入罪解释。事实上，司法实践中以不具有国家工作人员身份进行辩护或判处无罪的个案并不少，不少贪污、受贿案件的改判也是主体身份争辩的“功劳”。笔者以“不具有国家工作人员身份”为主题词，在裁判文书网中共检索到个具体案件，涉及贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、私分国有资产罪、国有公司人员滥用职权罪等。其中，以贪污、受贿定罪者最多，而涉及最多的主体身份争议是混合制股份有限责任公司中的人员、村委会成员等主体身份认定。 　　比如，在曹建亮等职务侵占一案中，5年因修筑福银高速公路，长武县洪家镇曹公村部分土地被征用。在征用土地过程中，曹公村村委会未将曹公村所获取的青苗补偿款元入账，也未将7年追加的水浇地补偿款元入账。7年6月，因曹公村与沟北村合并，时任村会计的曹清亮向时任村主任的曹建亮请示未入账的9万余元和账内所余10万余元如何处理。曹建亮提出将钱均分，曹军民、曹清亮、曹建林、曹宽亮军表示同意。后五人将上述款项均分，每人得款元。案发后，五人各自向检察院退赃元。本案历经一审、再审与二审，一审法院以贪污罪判处被告人曹建亮、曹军民、曹清亮、曹建林、曹宽亮等有期徒刑。宣判后，被告人上诉称其行为不是贪污。法院再审认定几名被告构成贪污罪，但在量刑上做出调整。二审法院改判曹建亮等人犯职务侵占罪。二审判决明确了贪污罪与职务侵占罪的界限，规范了全国人民代表大会常务委员会颁布的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，由于村委会从政府领取属于村集体的补偿费时，村委会属于收款人，该补偿费一旦拨付到村委会，即属于村民集体财产。此时，村委会不具有协助人民政府从事行政管理工作的属性，因此，村委会成员利用职务便利将村委会从政府领取的土地补偿费占为己有的，不属于国家工作人员，不构成贪污罪。 　　再如，在孙浩栋受贿一案中，检察机关对被告人孙浩栋以受贿罪起诉，但法院最终以公司、企业人员受贿罪定罪处罚，理由是：对受贿罪中准国家工作人员身份的认定应严格依据其行为时是否属于正在从事公务，而不论其原先具有何种身份。对于转委派人员，因其第二次受委派后的行为并非从事公务，故不能认定其具有准国家工作人员身份，因此其利用职权收受财物的行为不能认定为受贿，不能构成受贿罪。 　　综上，不同的犯罪因保护的法益不同，从事公务的范围亦不同，从而形成了宽严不一的国家工作人员定义。四、结语 　　刑法学作为一门极具实践品性的学问，它必须就总则中国家工作人员定义如何适用于分则个罪不断地作出智识努力。定义的意义在于其内涵可以作为检验概念之普遍有效性的问题，不论国家工作人员作为客体是以“执行公务”要件加以限缩，抑或为行为主体时以“利用职务上的便利”进行合理解释，现今仍然存在如何定义国家工作人员的问题，这需要刑法学予以努力探讨。其实，早在十几年前，郭道晖教授就指出：“现代国家与社会一体化的局面已逐渐被打破，同时又出现了社会多元化与经济全球化的新趋势，国家权力不再是统治社会的唯一权力了，人类社会出现了权力多元化和社会化的趋向。权力多元化是政治民主化的必然要求，权力社会化则是权力人民性的进步和人类社会发展的必然归宿。”权力的多元化意味着国家会把部分国家任务以私营化方式，交给社会团体或个人去执行，这必然会对“公务”产生重大影响，比如，如何区分公务与劳务？公务与公共事务之间的关系又如何？其中，立足于宪法、行政法中的“国家任务”，对《刑法》第93条中的“公务”进行差别性界定，则成为刑法学绕不过去的主题。 　　耶林指出，“法律的标准不是真实性这种绝对的标准，而是目的这种相对的标准。”这十分具有启发意义，坚持对国家工作人员职务犯罪加重处罚的刑事政策，也必须服务于国家任务，并受制于刑法之法益保护目的。《刑法》第93条有关国家工作人员的定义，乃是刑法中的一般条款，它在分则适用中有一个具体化的过程，否则，这一定义必然为司法的恣意适用提供规范空间，立法与司法可能从此相互成为“陌路”。为避免出现这一现象，刑法中的国家工作人员需结合具体个罪所保护的法益，立足于“区别的功能说”而追求自身定义的不同“坐标”：①限缩的功能性国家工作人员定义，如体现在贪污罪、挪用公款罪，这类国家工作人员须依据公务员法任命，且其从事的公务实质上实施公权力，而非私经济行为者。②最大限缩的功能性国家工作人员定义，如体现在妨害公务罪，其定义的核心在于国家工作人员是否执行强制性的公共事务，从而把执行非强制性的行政给付行为或私经济行为之国家工作人员排除在外。③最大扩张的功能性国家工作人员定义，如体现在贿赂犯罪，此处所谓的公共事务，不仅包括与依法行政相关的公权力行政、行政给付、人事等，而且包括私经济行为中的政府采购等。④扩张的功能性国家工作人员定义，如体现在渎职犯罪，其与贿赂罪均侵害依法行政或公正执法原则，但法益侵害性相对较小。同时，即使涉及到私经济行为，但并没有贿赂犯罪涉及的范围广。⑤对以国家工作人员为加重处罚之不纯正职务犯，因身份并不具有较高不法内涵，应采取最大限缩的功能性国家工作人员定义，只限于国家机关工作人员。预览时标签不可点收录于话题#个上一篇下一篇